Ofrecido por

GurusBlog

El verdadero riesgo que se cubre con las hipotecas

hipotecas deshaucios

Estamos acostumbrados a que la constitución de una garantía real de hipoteca se utilice como aval ante un posible impago del deudor crediticio, sin embargo, nos olvidamos en muchas ocasiones de la principal facultad que las garantías reales tienen: protegerse del resto de acreedores.

En los últimos meses, hemos vivido con asombro cómo han crecido las críticas contra la Ley Hipotecaria. Como consecuencia de la crisis sistémica en la que estamos inmersos, la morosidad se ha disparado y, con ella, las ejecuciones hipotecarias. El drama humano de miles de familias que han sido, literalmente, echadas de sus hogares nos ha llevado a preguntarnos si las hipotecas son realmente necesarias y qué fin persiguen. En esta breve reseña debemos pararnos a pensar no tanto en el aspecto económico que envuelve el mercado hipotecario, sino más bien en la garantía real que es la hipoteca y en sus características jurídicas.

En primer lugar, hemos de definir cuáles son las principales características de los derechos reales, esto es, de los derechos sobre las cosas. El derecho fundamental sobre las cosas, el más pleno, es la propiedad. Además de éste, existen otra serie de derechos reales (usufructo, servidumbre, prenda, censo, hipoteca…) que son denominados como derechos reales limitados o derechos reales sobre cosa ajena. ¿Qué diferencia estos derechos de los derechos personales? Es por todos sabido que, en el momento en el que yo me obligo a abonar un crédito con el banco, la obligación de pago de dicho crédito es personal, el banco sólo puede exigírmela a mí sin que ningún tercero esté presente en esta relación. Además, en caso de insolvencia del deudor, éste responderá con todos sus bienes presentes y futuros a tenor de lo que establece la legislación civil. Sin embargo, llegados a dicha insolvencia, no nos dice citado precepto en qué orden se satisfarán las deudas del deudor. Es aquí cuando surgen las garantías reales.

Los derechos reales se caracterizan, en esencia, por dar un poder directo e inmediato sobre la cosa (y no sobre la persona, esto es, sobre el deudor), por la publicidad de dichos derechos reales (lo que, en latín, se conoce como eficacia erga omnes, es decir, es un derecho que puedo ejercer sobre la cosa frente a todo el mundo) y por la rei persecutoriedad, es decir, porque el derecho que yo tengo sobre la cosa persigue a la cosa allí donde ésta se encuentre. Por ello, si yo vendo mi casa hipotecada, salvo pacto en contrario, el comprador comprará la casa con la hipoteca constituida (y registrada en el Registro de la Propiedad).

Todas estas características de los derechos reales y las diferencias entre éstos y los derechos personales ayudan al acreedor a cubrirse de los posibles riesgos que van anejos a la concesión de un crédito, en concreto, el riesgo de crédito (esto es, de que no cumplan su obligación) y el riesgo de insolvencia (que, a parte de no cumplir con la obligación, el deudor sea insolvente y tenga que liquidar todos sus bienes para atender a sus deudas). En principio, en el primero de los casos la figura de la hipoteca no sería tan necesaria, de ahí que los que analizan la función del derecho real de hipoteca desde el prisma único del incumplimiento defiendan un rediseño de la misma. ¿Por qué? Porque en caso de impago estamos ante un incumplimiento contractual que, según lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.124 y siguientes del Código Civil tendrá el acreedor al ejercicio de las acciones legales oportunas. En concreto, son muy interesantes la pretensión de cumplimiento (obligar a que el deudor cumpla lo prometido liquidando sus bienes a tal fin) y la resolución contractual, acompañadas ambas (si el acreedor ha sufrido un daño) de una indemnización por daños y perjuicios.

Sin embargo, todas estas acciones resultan inocuas si el deudor carece de bienes suficientes para liquidar y atender a todas sus deudas. En este caso, hablaríamos de una situación concursal (que tras la última modificación legislativa en el Derecho de Quiebras los particulares también pueden declararse en concurso de acreedores). Una vez está el deudor en concurso, literalmente, los acreedores tratarán de satisfacer como sea lo que el deudor les adeuda antes de que otros acreedores lo consigan primero y, por tanto, algún acreedor se quede sin cobrar. Como os podéis imaginar, las soluciones que hemos comentado en el párrafo anterior no garantizan a los acreedores que vayan a cobrar, puesto que no establecen un orden en el que atender las obligaciones. Por ello, la garantía real de hipoteca cubre de mejor manera el riesgo de insolvencia, es decir, el riesgo de que el deudor entre en concurso de acreedores.

Como hemos comentado, al tratarse de un derecho real, la hipoteca acompaña el inmueble allí donde esté. Ningún otro acreedor puede “apropiarse del inmueble”, o mejor dicho, sí pueden apropiarse de él pero con la hipoteca, que ante el impago podrá ser ejecutada y, con el dinero resultante, cobrarse el acreedor su crédito (y si la cuantía obtenida por la venta del inmueble fuera superior al crédito, entonces, el dinero restante sí que sería a repartir entre el resto de acreedores). Es decir, al acreedor que tiene una garantía real le es indiferente lo que ocurra en el concurso de acreedores, puesto que el ya tiene “señalado” un bien con el que cobrarse, se evita el riesgo de que otros acreedores cobren antes que él.

Por ello, debemos ver la hipoteca no sólo desde el prisma del derecho de obligaciones y contratos, cubriendo el riesgo de crédito, sino también desde el prisma de los derechos reales limitados, cubriendo el riesgo de insolvencia. Puesto que así comprenderemos cuál es el verdadero fin que persiguen, no sólo satisfacer el crédito al que el deudor se obligó sino protegerse del resto de acreedores.

Nota adicional para los defensores de la dación en pago:

La dación en pago, que está contemplada en nuestra legislación como subrogado del cumplimiento, es decir, como forma alternativa del cumplimiento contractual, no cumple estas funciones de la hipoteca. En el Código Civil se establecen dos formas muy similares de subrogados del cumplimiento: la dación en pago y la cesión de bienes.

En la primera, en la datio, el deudor queda liberado de la obligación principal al hacer entrega de un bien pactado con el acreedor, sea el valor de dicho bien mayor o menor que el valor que tenía la obligación principal. En la cesión de bienes, el deudor liquida el bien pactado y con dicho dinero satisface su obligación. Si el valor del bien era superior al de la obligación principal, el sobrante se lo queda el deudor. Si el valor del bien era menor, seguirá el deudor obligado a pagar el restante. Es decir, el modelo de la cesión de bienes es el que se asemeja a la hipoteca y, además, es el que presume el código civil.

Sin embargo, ni uno ni otro modelo, son derechos reales sobre cosa ajena. Es decir, nos encontramos ante obligaciones personales que presentan los mismos riesgos que la obligación principal – el préstamo – (especialmente el de insolvencia). Por ello, al no tener la dación en pago las características de los derechos reales (poder directo e inmediato sobre la cosa, rei persecutoriedad y eficacia erga omnes) no cumple las mismas funciones que cumple la hipoteca como derecho real y, por tanto, no protege de la misma manera a los acreedores en un procedimiento concursal.

En suma, transformar el régimen jurídico hacia un modelo de dación en pago incrementa sobremanera el riesgo de insolvencia (puesto que si el deudor tiene más acreedores igual le obligan a liquidar la casa y el acreedor que había firmado la dación en pago se queda sin nada) y forzará a los acreedores a buscar nuevas fórmulas de garantía frente a un proceso concursal del deudor, ya sean garantías personales (por ejemplo, un aval de un familiar) o sean con fórmulas más complicadas (e ilegales) como podría ser un pacto comisorio.

@daviddebedoya (Sígueme en twitter)



Saber más sobre los temas de este Post

Conversación

3 comentarios

  1.    Responder

    Es tan sencillo como establecer un mecanismo legal que dote a la dación en pago del mismo derecho real que la hipoteca.

    Saludos.


Uso de cookies

Este sitio web utiliza cookies para que usted tenga la mejor experiencia de usuario. Si continúa navegando está dando su consentimiento para la aceptación de las mencionadas cookies y la aceptación de nuestra política de cookies.

ACEPTAR